En acceptant ce matin d’accorder la garantie fédérale à l’article constitutionnel tessinois « primi i nostri », le Conseil fédéral vient d’apporter un torrent d’eau institutionnelle au moulin de l’initiative UDC « Genève d’abord » (PL 11981) (1). Et de jeter un pavé dans la marre cantonale de ceux qui qualifiaient péremptoirement le texte d’inapplicable. La garantie formelle des chambres devrait suivre.

D’aucun ont contesté la conformité de la préférence cantonale à l’ordre juridique suisse eu égard à l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) en vigueur entre la Suisse et les Etats membres de l’UE et de l’AELE.

Il est incontesté que les traités internationaux l’emportent sur le droit cantonal, y compris constitutionnel, ainsi que sur les ordonnances du Conseil fédéral. Une bonne partie de la doctrine admet également que les traités internationaux qui font partie du jus cogens (droit international impératif), en matière de droits de l’homme notamment, l’emportent même sur la Constitution fédérale, raison pour laquelle une initiative populaire qui irait à l’encontre d’un tel traité doit être déclarée nulle.

Il se trouve que les chambres fédérales n’ont pas déclarée nulle l’initiative « contre l’immigration de masse » lorsqu’elle se proposait d’inscrire un nouvel article 121 a dans la Constitution mais qu’elles ont au contraire décidé de soumettre cet article au vote du peuple et des cantons qui l’ont accepté le 9 février 2014.

Les autorités fédérales ne pouvaient donc refuser de donner la garantie à la nouvelle constituions tessinoise, qui est directement inspirée de l’art. 121 a Cst féd. au motif que la préférence indigène violerait une norme de droit international qui s’imposerait de manière impérative à l’ordre constitutionnel suisse. Le Conseil fédéral avait d’ailleurs clairement annoncé dans son message du 7 décembre 2012, qu’en cas d’acceptation de l’art. 121 a Cst, la Suisse devrait résilier l’ALCP, preuve que ce traité ne contient aucune norme liant impérativement la Suisse et que la Constitution fédérale prime ce traité.

Le Conseil fédéral avait réitéré cette position au lendemain du vote du 9 février 2014 en refusant l’extension de l’ALCP à la Croatie, au motif que la libre circulation était devenue, dans son principe, contraire à l’ordre constitutionnel suisse. En tant que concrétisation cantonale de l’art 121 a Cst. féd., le principe de droit constitutionnel cantonal « Genève d’abord » comme « Primi i nostri » ne saurait être déclaré contraire à ce même ordre constitutionnel suisse.

Comme le confirme ce matin le Conseil fédéral, la répartition des compétences législatives entre la Confédération et les cantons n’est pas remise en cause par la préférence cantonale. Le 9 février 2014, le peuple et les cantons ont donné à la Confédération la compétence de légiférer en matière de protection des travailleurs contre les effets négatifs de la migration incontrôlée (art. 121 a Cst). Il s’agit donc bien d’une compétence fédérale.

Mais les cantons ne perdent pas pour autant leur compétence car les rapports entre compétences fédérales et cantonales se modifient au moment où la Confédération, se fondant sur la disposition constitutionnelle, fait usage de la compétence que celle-ci lui attribue. Elle le fait en principe sous forme d’une loi fédérale, laquelle a pour effet de restreindre la compétence des cantons lesquels ne peuvent pas prendre ou appliquer des règles qui vont à l’encontre du sens ou de l’esprit de la législation fédérale.

Toute compétence cantonale ne disparait pas pour autant, les cantons conservent le droit d’édicter des règles occupant tous les espaces non couverts par le droit fédéral, pour le dire autrement, les cantons restent compétents pour combler les lacunes du droit fédéral.

En matière de protection des travailleurs contre les effets négatifs de la migration incontrôlée sur leurs salaires (dumping) et leurs emplois (remplacement), les lacunes à combler par le droit cantonal sont immenses dès lors que le législateur fédéral n’a pas utilisé sa compétence de limiter le nombre de permis délivrés à des étrangers.

A de nombreuses reprises, tant le Conseil fédéral que le parlement ont répété que la loi fédérale dite d’application qui a été adoptée le 16 décembre 2016 ne constituait pas une mise en œuvre de l’art. 121 a Cst féd. C’est en vain, il est vrai, que l’on chercherait la trace, dans la loi adoptée par les chambres, de la notion de contingent ou de plafonds mis à l’immigration, encore moins d’un système général permettant de concrétiser le principe de préférence nationale ou indigène.

Dans la mesure où rien dans l’article constitutionnel et dans la législation tessinoise d’application qui suivra pour concrétiser le principe constitutionnel de préférence indigène directement tiré de l’art. 121 a Cst féd. n’entrera en conflit avec la législation fédérale, la principe de la répartition des compétences sera respecté.

Le débat genevois peut enfin commencer.

(1) https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-67744.html